De kwestie Noordwijk in appèl: de gevolgen van de vrijwillige keuze voor aanbesteding.

Inleiding
 
Het Hof heeft de gemoederen weer gesust met haar recente uitspraak in de kwestie Noordwijk. Daarbij heeft het Hof laten zien hoe eenvoudig sommige geschillen kunnen worden opgelost. Het rechtsgevoel bij menig aannemer/ontwikkelaar was dat hier inderdaad iets niet in de haak was. En dat gevoel was door de voorzieningenrechter vertaald in een alarmerende uitspraak. Het feit dat de marktpartij hier de troef van de aanbestedingsplicht heeft gespeeld, heeft tot hoog spel geleid. Gevolg was een uitspraak als gevolg waarvan menig aannemer/ontwikkelaar de zogeheten ‘Noordwijk-discussie’ heeft moeten voeren met behulp van de nodige slagkracht aan juridische bijstand.
Echter de achtergrond voor dit gevoel van ongebehagen, zo blijkt, was ingegeven door een onzorgvuldig optreden aan de zijde van de gemeente. En dan is er geen man over boord. De gemeente is in de gelegenheid alsnog zorgvuldig te handelen en alle belangen (dus ook die van het project en de Noordwijkse Woningstichting!) mee te laten wegen. Zij kan daarbij nu heraanbesteden of kiezen voor een volstrekt ander project.
 
Wat speelde er? Op 24 september 2008 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag een antwoord gegeven op deze vraag in de zaak Noordwijk (de herontwikkeling van de locatie Rederijkersplein in Noordwijk). De uitspraak is fel bekritiseerd. De gemeente heeft de zaak voorgelegd aan het Hof Den Haag. Op 26 oktober 2010, heeft het Hof arrest gewezen in deze zaak. Daarbij is het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd, echter niet op dezelfde gronden. 
 
De feiten
 
In 2002 heeft de gemeente Noordwijk kenbaar gemaakt de locatie Rederijkersplein in Noordwijk te willen herontwikkelen tot een gezondheidscentrum van 2500 m² en 40 sociale woningen (hierna ook: het project). de betrokkenheid van de gemeente bestaat uit het faciliteren van het project en het verkopen van de betreffende gronden. De gemeente heeft vervolgens in 2006 besloten een onderhandse selectieprocedure dan wel ontwikkelcompetitie te houden voor een marktpartij die de ontwikkeling van het gezondheidscentrum zal uitvoeren. Hieraan vooraf heeft de gemeente een voorselectie gehouden. Een criterium voor de voorselectie is betoonde ervaring met meerdere zorgcomplexen en/of gezondheidscriteria. Een geïnteresseerde marktpartij heeft bij brief d.d. 29 september 2006 van de gemeente te horen gekregen dat zij niet bij de selectieprocedure wordt betrokken c.q. niet door de voorselectie is gekomen, aangezien een aantal andere partijen beter aansluiten op de criteria van de gemeente. Onbekend aan deze partij is wat de selectiecriteria zijn en waarom zij hier niet aan voldoet. De gemeente heeft uiteindelijk besloten de Noordwijkse Woningstichting (NWS) als winnaar van de ontwikkelingscompetitie aan te wijzen.
 
De afgewezen marktpartij heeft tegen deze beslissing van de gemeente een kort geding aangespannen bij de Rechtbank ’s-Gravenhage.
 
De betreffende marktpartij (hierna te noemen: eiseres) vordert primair:

• gedaagde te verbieden om verdere uitwerking of uitvoering te geven aan de met de NWS in de intentieovereenkomst of in overige overeenkomsten gemaakte afspraken met betrekking tot het project; 
• gedaagde te verbieden een verdere samenwerkingsovereenkomst met de NWS en/of anderen aan te gaan die betrekking heeft op het realiseren van het project;
• gedaagde te gebieden om tot heraanbesteding van het project over te gaan, indien en voorzover zij het project in de markt wenst te zetten; 

en subsidiair:

• gedaagde te gebieden het samenwerkingsverband tussen gedaagde en de NWS stop te zetten totdat de Europese Commissie heeft beslist of er sprake is van een steunmaatregel in de zin van artikel 87 lid 1 van het EG-verdrag; een en ander op verbeurte van een dwangsom. 

De gemeente stelt dat ter zake van het project geen aanbestedingsplicht geldt.
 
Oordeel voorzieningenrechter
 
De Voorzieningenrechter oordeelt als volgt:
 
De definitie van het begrip ‘overheidsopdracht’ uit de Richtlijn is laagdrempelig. Ingevolge de Richtlijn is de aanbestedingsplicht gegeven zodra sprake is van een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel met betrekking tot het bouwwerk. Onder bezwarende titel wordt verstaan dat de NWS voor de uitvoering van de door de gedaagde bedoelde werken een tegenprestatie krijgt. Gedaagde is bereid genoegen te nemen met een lagere dan de maximale opbrengst, omdat zij de plankwaliteit zwaarder laat wegen dan het financiële aspect. Hieruit volgt dat het ontbreken van een bezwarende titel in casu niet aannemelijk wordt geacht. Of de gedaagde uiteindelijk al dan niet eigenaar of gebruiker zal zijn van de gerealiseerde werken is gezien de zaak Roanne (C-220-05 d.d. 18 januari 2007) niet relevant voor de vraag of sprake is van een aanbestedingsplicht. Bovendien volgt uit Roanne dat in onderhavige zaak een aanbestedingsplicht geldt; onder meer is van belang dat het project wordt gerealiseerd met de bedoeling om er commerciële en dienstverlenende activiteiten onder te brengen. Daarnaast geldt dat de totale waarde van de opdracht in aanmerking moet worden genomen.
 
Deze uitspraak in bekritiseerd als een potpourri van oordelen, waarbij de principes van Europese recht in relatie tot de Nederlandse praktijk, op onjuiste wijze aan elkaar worden verbonden.
 
Oordeel Hof
 
De gemeente heeft appèl ingesteld tegen dit vonnis bij het Gerechtshof ’s-Gravenhage. De gemeente grieft (onder meer) over het feit dat de Voorzieningenrechter van oordeel is dat er sprake zou zijn van een (Europese) aanbestedingsplichtige overheidsopdracht tot uitvoering van werk.
 
Het Gerechtshof komt weliswaar  niet tot een ander oordeel dan de Voorzieningenrechter, maar gaat echter voorbij aan de centrale vraag.  
De gemeente heeft namelijk zelf ervoor gekozen om aan de grondverkoop c.q. de realisatie van het project een onderhandse aanbesteding vooraf te laten gaan. Daarmee heeft de gemeente de in het aanbestedingsrecht geldende beginselen van gelijke behandeling, objectiviteit en transparantie binnen gehaald. Dit oordeel is in lijn met de bekende Conformed-uitspraak.
 
Het Gerechtshof is van oordeel dat de gemeente de beginselen van transparantie en zorgvuldige voorbereiding heeft geschonden vanwege haar handelen in de voorselectie. Het antwoord op de vraag of de aard en omvang van de onderhavige opdracht met zich meebrengt dat daarvoor een (Europese) aanbestedingsplicht geldt, is voor dit oordeel niet van belang. Het Gerechtshof bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de Rechtbank ’s-Gravenhage d.d. 24 september 2008. Het voorwaardelijke gebod tot (her)aanbesteding wordt daarbij gehandhaafd.
 
 
Bron:
Rechtbank ’s-Gravenhage 24 september 2008, LJN BF4232;
Gerechtshof ’s-Gravenhage 27 oktober 2010, LJN BO2080.