Het kort geding bij aanbesteding (II): adequate rechtsbescherming en rechtszekerheid?
Niet kan worden ontkend, dat de kort geding procedure snel is en spoedig een (voorlopige voorziening) uitspraak oplevert. Het vonnis brengt in ieder geval duidelijkheid voor de aanbestedende dienst: deze weet na het vonnis met wie zij de overeenkomst kan sluiten. Na de uitspraak (zonder hoger beroep af te wachten) staat het haar vrij om de overeenkomst te sluiten. Maar is er ook duidelijkheid en voldoening voor de inschrijvers? Vanzelfsprekend wel voor de inschrijver, die uiteindelijk op basis van de voorlopige voorzieningsuitspraak de opdracht krijgt, maar geldt dit ook voor de ‘voorlopig verliezende inschrijver’?
Deze voorlopig verliezende inschrijver kan de inschrijver zijn, die het kort geding aanhangig heeft gemaakt, maar dit kan ook de inschrijver zijn, die oorspronkelijk de opdracht zou krijgen. Deze voorlopig verliezende inschrijver dient zijn verlies te dragen, echter regelmatig op basis van een mager onderbouwd vonnis en soms in strijd met de gewekte verwachtingen op basis van eerdere (eveneens kort geding-)jurisprudentie. Dat maakt het verlies in die gevallen frustrerender en beantwoordt niet aan de verwachtingen van een adequate rechtsbescherming en rechtszekerheid, met name ook omdat hoger beroep niet meer mogelijk c.q. zinvol is. Immers, wat is er nog te vorderen? De opdracht is dan inmiddels al vergeven op basis van de voorlopige voorziening.
Hoe komt het dat er meestal sprake is van een mager onderbouwd vonnis? Regelmatig komt het voor, dat de Voorzieningenrechter er niet aan toe komt om alle argumenten van partijen in zijn oordeel en onderbouwing van het vonnis mee te nemen. Dit is ook vanzelfsprekend, daar het immers een kort geding is en er eenvoudigweg geen tijd is voor de rechter om alle verweren en argumenten te bespreken. Slechts de meest verstrekkende verweren (een of twee) worden behandeld in het vonnis.
Het komt echter ook voor, dat het meest verstrekkende verweer niet als zodanig wordt herkend,of mogelijk niet wordt begrepen door de Voorzieningenrechter. De onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure (neem bijvoorbeeld de beoordelingssystematiek) zijn bovendien vaak geheel niet eenvoudig en snel te doorgronden en te begrijpen. Daarnaast wordt van de Voorzieningenrechter parate vakinhoudelijke (GWW-, bagger- of vastgoed-) kennis verwacht (neem bijvoorbeeld de wezenlijke wijziging).
Echter, terwijl bewijslast met name bij aanbestedingsgeschillen een grote rol speelt (immers, partijen staan lijnrecht tegenover elkaar en de aanbestedende dienst zal in de praktijk bij een zogenaamde fishing expedition zeer terughoudend zijn met het overleggen van informatie en vooral de stellingen betwisten), kan door de Voorzieningenrechter geen bewijskracht worden ontleend aan bewijsstukken, zoals overgelegde deskundigenverklaringen, daar er geen tijd is om na te gaan of dit een onafhankelijk deskundige is geweest en geen tijd is om een gerechtsdeskundige te horen. Ook getuigen kunnen niet worden gehoord.
Regelmatig wordt er dan ook geoordeeld door de rechter met de woorden ‘voorshands oordeelt de rechter’ of ‘het komt de rechter niet aannemelijk voor’: veel aannames dus, vaak op basis van het gevoel of gezond verstand van de rechter, hetgeen echter niet het rechtsvertrouwen biedt dat de rechtspraak zou moeten bieden. En dan noodzaakt de vaak toch nog complexe materie (de ene keer baggerwerken, de andere keer cateringdiensten (ieder met hun eigen branchespecifieke kenmerken, ingewikkelde beoordelingssystematieken, omslachtige aanbestedingsdocumenten, onderling afwijkende jurisprudentie) bovendien tot eveneens complexe vorderingen.
Regelmatig is het noodzakelijk om een subsidiaire of meer subsidiaire vordering op te nemen, daar in bepaalde gevallen niet eenvoudigweg de opdracht kan worden gevorderd maar eerst nog een tussenstap dient te worden genomen, of omdat het verweer van de aanbesteder nog niet bekend is en moet worden geanticipeerd op wat er mogelijk nog op de zitting zal gebeuren. In het vonnis komen echter regelmatig niet alle c.q. niet de volledige vorderingen terug en wordt aan de inhoudelijke behandeling van de subsidiaire of meer subsidiaire vorderingen niet toegekomen.
Een griffier merkte onlangs terloops op dat ‘het hier toch maar een voorlopig oordeel betrof en dat alleen het (naar de mening van de rechtbank) meest verstrekkende verweer wordt behandeld’, en dat ‘er toch in hoger beroep gegaan kan worden’. Echter, daarmee miskende deze griffier dat een hoger beroep in aanbestedingsgeschillen geen resultaat meer kan bieden, ook al is het vonnis zelfs niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard: de opdracht is immers al gegund. Bovendien bezit een spoedappèl dezelfde kenmerken als hierboven aangegeven: het is een voorlopige voorziening.
Dan de tweede vraag: waarom zijn de vonnissen regelmatig in strijd met gewekte verwachtingen op basis van eerdere jurisprudentie? Uit de praktijk blijkt, met name als gevolg van de oorzaken zoals hiervoor zijn aangegeven, dat Voorzieningenrechters nagenoeg dezelfde aanbestedingsgeschillen regelmatig verschillend beoordelen: er bestaan immers praktische, maar ook meer formele rechters en bij het kort geding is er ruimte voor de persoonlijke (praktische danwel formele) invulling en aannames door de rechters. Ook lijkt er zelfs onderscheid te zijn in de aanbestedingsuitspraken tussen de verschillende rechtbanken. De rechtbank Den Haag lijkt de afgelopen jaren nagenoeg nog geen vorderingen jegens de Staat te hebben toegewezen, waar andere rechtbanken toch wel vaker vorderingen toewijzen jegens aanbestedende diensten. Is dit gewoon toeval? We weten het niet.
mr. B. Vijverberg - februari 2011
Zie ook:
'Het kort geding bij aanbesteding (I): van gunningsbeslissing naar vonnis'
en:
'Het kort geding bij aanbesteding (III): het Europese Hof 9 december 2010'