Bouwontwerpverzekering biedt ook dekking tegen niet-verwijtbare fouten

Als gevolg van innovatieve contractvormen en ontwikkelingen in de bouw komt het vaker voor dat een aannemer zowel het ontwerp als de realisatie van een bouwwerk ter hand neemt. Indien een aannemer tevens het ontwerp opstelt, is hij ook aansprakelijk voor fouten in het ontwerp. Risico’s als gevolg van fouten in het ontwerp kunnen worden afgedekt met een bouwontwerpverzekering (‘BOV’). De rechtbank Amsterdam  diende in een geschil te beslissen of de BOV ook dekking biedt, indien de fout niet kan worden verweten aan de ontwerpende aannemer. De rechtbank beantwoordde deze vraag positief. 

In dit geschil meldde de verzekeringnemer, een ontwerpende aannemer gespecialiseerd in afbouwprojecten, een claim onder de BOV bij de verzekeraar. In het betreffende project verzorgde hij namelijk zowel het ontwerp als de realisatie van de gevels. De door de aannemer ontworpen gevels bevatten een waterkerende folie en gevelbeplating. Volgens de productspecificaties van de leverancier en de fabrikant van de folie zou de folie geen vochtdoorslag geven. Na realisatie van een gedeelte van de gevels, constateerde de opdrachtgever, dat ondanks de productspecificatie, toch sprake was van vochtdoorslag bij een aantal gevels. Onderzoek naar de oorzaak van de vochtdoorslag kon niet uitwijzen waarom de waterkerende folie niet voldeed. De deskundige stelde enkel vast dat de folie moest worden vervangen door een geschikt product.

De verzekeraar stelde zich op het standpunt dat de polis geen dekking bood voor de claim van de aannemer, omdat geen sprake zou zijn van een fout in de zin van de polisvoorwaarden. Het stond namelijk niet vast wat de oorzaak van de vochtdoorslag was, enkel dat de vochtdoorslag niet het gevolg was van uitvoeringsfouten. Het ontwerpadvies was zorgvuldig tot stand gekomen en daarom was het volgens de verzekeraar niet een onjuist advies. De aansprakelijkheid van de verzekeringnemer vloeide daarom niet voort uit een fout advies, maar uit het feit dat de verzekeringnemer met haar opdrachtgever overeenkwam om een waterdicht gevelelement te leveren, hetgeen haar niet lukte. De omstandigheid dat een ontwerp ‘niet werkt’, betekende volgens de verzekeraar niet dat sprake was van een fout.

De rechtbank overwoog dat het geschil zag op dat uitleg van artikel 1.9 van de toepasselijke polisvoorwaarden. Daarin was bepaald dat onder ‘fout’ wordt verstaan “vergissingen, onachtzaamheden, verzuimen, onjuiste adviezen en dergelijke, alsmede alle andere nalatigheden in het ontwerp, waaruit een aanspraak voortvloeit of kan voortvloeien”. De rechtbank oordeelde dat de polisvoorwaarden onderdeel uitmaakten van een beurspolis. Aangezien over dergelijke voorwaarden in de regel tussen partijen niet wordt onderhandeld, overwoog de rechtbank dat de uitleg met name diende te geschieden aan de hand van objectieve factoren, zoals de bewoordingen waarin de voorwaarden zijn gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en de eventuele toelichting bij de voorwaarden.

De rechtbank stelde vast dat in de polisvoorwaarden wordt uitgegaan van een ruim foutbegrip. Naar het oordeel van de rechtbank dient te worden getoetst bij de uitvoering van het ontwerp of het ontwerp voldoet aan de daaraan te stellen eisen en niet moet worden beoordeeld of het ontwerp destijds, gegeven de stand van de techniek op dat moment in de informatie waarover de ontwerper kon beschikken, anders had moeten of kunnen handelen.

Volgens de rechtbank leidde dit ruime foutbegrip tot een ruime dekking voor ontwerpfouten, ook voor fouten die niet verwijtbaar zijn. Volgens de rechtbank zou dat voor de hand liggen, omdat de behoefte van de ontwerper om zich in te dekken tegen niet-verwijtbare fouten in zijn ontwerp normaal gesproken ‘nog’ groter zal zijn dan zijn behoefte om zich tegen verwijtbare fouten in te dekken. Omdat een duidelijke uitsluiting van niet-verwijtbare fouten in de tekst van de polis ontbrak, nam de rechtbank niet aan dat voor dekking onder de polis is vereist dat de fout op enigerleiwijze aan de ontwerper kan worden verweten.

Uit het deskundigenrapport volgde, dat de gebruikte folie in de gekozen toepassing niet waterdicht was en dat de folie vervangen moest worden door een membraam om een waterdichte constructie te krijgen. Volgens de rechtbank stond daarmee vast dat sprake was van een fout in de zin van de polisvoorwaarden, ondanks dat de verzekeringnemer zorgvuldig had gehandeld bij het opstellen van het advies.

Voor een ontwerpende aannemer kan het van belang zijn om, naast de gebruikelijke Construction All Risk (‘CAR’) verzekering, ook een BOV af te sluiten. Indien slechts een CAR-verzekering zou zijn afgesloten, zou uitsluitend de eventuele schade die tijdens de uitvoeringsfase ontstaat voor vergoeding in aanmerking komen, waarbij de schade niet het gevolg mag zijn van ontwerpfouten. De BOV biedt een uitgebreidere dekking dan de CAR-verzekering, omdat ontwerpfouten worden gedekt en sommige BOV-polissen zowel materiële schade aan het werk zelf dekken, als ook de maatregelen die vereist zijn om het nadeel dat door de ontwerpfout is ontstaan op te heffen.

Het zou voorts wenselijk kunnen zijn om een BOV af te sluiten, indien een opdrachtgever een ontwerp heeft opgesteld en in het kader van een aanbestedingsprocedure de aansprakelijkheid voor het ontwerp en de uitvoering daarvan contractueel bij de aannemer neerlegt. Indien tijdens de bouw eventueel schade zou ontstaan, bestaat er dekking onder hetzij de BOV, hetzij de CAR-verzekering ten aanzien van het gebrek. Dit zou juridische geschillen met de opdrachtgever over de vraag welke partij de schade dient te dragen kunnen voorkomen, omdat dit door een verzekeraar wordt afgedekt.

Door: mr. M. Cune, september 2016